ご相談事例
妻の携帯の通話記録は不倫の証拠になるか。離婚して親権を取りたい。

10代ででき婚をし、現在夫婦共に20代前半です。
結婚して5年経ちますが、妻が不倫をしています。
僕が不倫に気づいたのは妻がパートに出ている間に、いつも使っていない妻の鞄から着信音が鳴ったことがきっかけで判明しました。その携帯は見たことない物で、妻は僕に内緒で携帯を二台持ちしていたのです。着信の名前は動物の名前になっていて誰かわかりませんでしたが、着信履歴を見ると毎日のように電話していることがわかりました。
中には僕が出張に出掛けた日に何回か電話していたり、シフトが入っていると言っていた時間帯にも通話記録がありました。よく考えたら最近はセックスレスで妻が甘えてくることも減ったり、妻のお小遣いが足りなくなったりすることも多くなりました。もしやと思い携帯の電池パックカバーの裏を見ると不倫相手と思われる男とのプリクラが貼ってあり、妻の黒と確定しました。
妻とは離婚を考えていますが、子どもがかわいそうで自分が親権をとりたいと思っています。しかし、証拠がないとそれは難しいことなんでしょうか。プリクラは友達だと言い逃れできるし、通話記録は証拠には不十分でしょうか。弁護士の法律相談希望です。

離婚は夫婦の合意によって行うことが可能であるため(協議離婚：民法第763条)、奥様が離婚に応じてくれるようであれば財産分与(民法第768条)や親権(民法第819条)・養育費や面会交流(民法第765条)などの協議事項について話し合い、これらで合意が成立すれば離婚は可能です。しかし離婚の合意に至らない場合には、裁判によって離婚を成立させることが必要になると考えられます。
裁判によって離婚を成立させるには、事前に離婚調停を行うこと(調停前置主義：家事事件手続法第257条)、その調停が不成立になったこと、及び法定離婚事由(民法第770条1項1～5号)のいずれかまたは複数が存在することが必要となります。本件の場合奥様の不貞行為の事実の存在が問題となりますが、法定離婚事由の不貞行為(民法第770条1項1号)といえるためには浮気が性的関係を伴うものであることが必要となります。そして訴訟では離婚請求する原告の側が不貞行為の事実を立証する必要があり、裁判官に対して被告が不貞行為を行った事実について確証を得させるような証拠を提示する必要があります。本件のようなプリクラや通話記録といったもののみでは、他に性的関係の事実を推測させる有力な証拠がない限り、性的関係を立証する証拠としてとは十分とはいえないと考えられます。最も有力な証拠としては不倫相手と二人でラブホテルに入る場面の動画または写真があります。これに次いで有力な証拠として代表者名として本人または相手の名前が書かれた宿泊施設の領収書などがあります(宿泊施設の領収書であれば、利用者名の記載がなくても夫婦で利用したものではないことが明らかなのでかなり有力な証拠となります)。
親権については、夫婦間の合意で離婚が成立する場合には夫婦間の話し合いで決めることになり、裁判で離婚請求場合には家庭裁判所の判断によることになります。裁判所が判断する場合には、子供の利益と福祉が重視され、子供の年齢、生育環境、親権者となる者の経済力などを考慮したうえで判断がなされます。親権及び面会交流など、子供の監護に関する事項については子供が15歳以上であれば本人の意見を聞かなければならず(家事事件手続法第152条)、また実務上は10歳以上の子供に対しては本人の意見を聞いています。また、おおむね10歳未満の子供の場合には母性優先の原則により母親に親権が認められる傾向が強く、子供の教育環境はなるべく現状を維持する方がよいとされ、現状維持の原則が重視される傾向があるとされています。本件ではお子様が幼少であるため、育児放棄などの状況がない限り母親のほうに親権が認められやすいと考えられます。なお、奥様の不貞行為の事実については法的離婚事由や慰謝料請求の主張で立証を行うため、相談者様が親権者を父親に定めてほしい旨主張する場合に改めて母親の不貞行為の事実の立証を行う必要はないことになります。既に母親の不貞行為の事実について証拠とともに主張している場合、母親が親権者に適していないという主張よりも、自分の方が子供にとって好ましい環境で養育することができるという旨の主張を行うことをお勧めします。重ねて母親を非難する主張は、それを行うこと自体に正当な理由があるとしても裁判官に良い心証を与えるとはいえないためです。
本件では協議離婚が成立する可能性はあまり高くないため、相談者様が調停を申し立てることになる可能性が高いと考えられます。調停では裁判官の職権ではなく当事者の話し合いにより協議事項が定められるため、提出する証拠は訴訟において求められるほど厳密なものである必要はありません。もっとも、奥様側が不貞行為の事実を否定する可能性もあるため、調停段階で説得力のある証拠を提示することにより、親権等の交渉を有利に進められる可能性があります。離婚手続の進め方、証拠の収集方法などにつき弁護士にご相談頂ければと思います。

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