離婚問題テーマ別解説
～離婚に伴う公正証書の作成

我々弁護士が離婚問題の相談を受ける際、「当事者同士で話が付いたので、離婚の条件を定めた公正証書を作成したい」という相談を受けることがあります。また、「離婚を決めたけど、二人で定めた条件を相手にしっかり守らせたいがそれにはどうしたらよいか」というご相談もあります。本記事では、協議離婚(民法第763条)をする上で作成することが必要な離婚公正証書について、作成することの意義・作成手続の流れ・原案の作成方法及び公証役場での手続等について弁護士が解説します。

ウカイ＆パートナーズ法律事務所では、離婚を希望する方からのご相談の中で、「離婚した知り合いから協議書を作ったのに養育費を払ってもらえないと聞いたので慰謝料や養育費を本当に払ってもらえるのか心配」、「離婚協議書は公正証書にした方がよいと聞いたが、公正証書を作るにはどのようにすればよいか」等、公正証書に関わるご質問を頂くことがよくあります。 この点、公正証書とは、個人または法人が法的に意味のある行為を行った事実について、公証人法に基づき法務大臣から任命された公証人が当該個人または法人の嘱託に基づいて作成する文書をいいます。公正証書を作成することにより、記載された権利義務関係の存在を証明する証拠となる他、金銭債務について執行認諾文言が記載されていれば強制執行が可能になります(民事執行法第22条7号)。本章では、離婚公正証書の内容や離婚公正証書を作成する具体的なメリット、離婚公正証書を作成する上で当事者が注意すべきこと及び離婚公正証書作成から離婚成立までの流れについて解説します。

一般的に離婚公正証書と呼ばれるものは、夫婦が協議離婚(民法第763条)を行う際に取り決める必要がある事項(協議事項)を記載した協議書を公正証書化したものです。公証役場で作成する文書であるため、内容が夫婦間の合意(私人間の契約)であっても文書の性質は公文書となります。なお、夫婦間の話し合いがまとまらず協議が不成立となった場合は離婚を求める側が家庭裁判所に調停を申し立てることができますが、調停が成立すれば合意内容(調停調書)に離婚公正証書と同様の効力が生じます。調停が不成立になった後審判手続または訴訟上の和解もしくは判決で離婚が成立した場合も裁判所による決定事項に同様の効力が生じます。そのため、調停・審判・訴訟手続で離婚が成立した場合は改めて離婚公正証書を作る必要はありません。公正証書は、離婚の調停・審判・訴訟手続に進まずに、夫婦間の交渉で離婚がまとまる場合に利用されるものです。

離婚協議書を公正証書化するメリットとしては、以下のものがあるでしょう。

離婚公正証書の原本は、公証役場で保管されるため、協議書が紛失するおそれがなくなります。仮に、手許にある公正証書の正本や副本を紛失したとしても、同じ内容のものを手に入れることが可能です。

夫婦間で離婚を成立させた場合、特に未成熟の子供がいる場合に、夫婦間で取り決めた養育費が支払われなくなるケースや支払いが途中で滞ってしまうケースが多いです。この点、離婚に際して公正証書を作成しておけば、養育費の支払いを確実に受ける手段として有効となります。ただし、強制執行するためには支払義務者に支払額相当の財産があることが条件となります。給料等の継続給付債権に対しては確定期限が到来していないもの(翌月以降の給料等)についても差押えが可能です(民事執行法第151条・第152条1項)。しかし、未払いになった際に財産がなく、失業等により翌月以降の給料の差押えができなくなるという事態が起こる可能性もあります。従って、義務者に収入や財産がなくなってしまった場合に養育費の支払が受けられなくなるリスクは残ります。

(2)に述べた通り、公正証書を作成したからといって金銭債務の履行を保証されるわけではないという問題はあります。しかし、だからといって離婚公正証書を作成する意味がないかというと決してそうではありません。公証役場という役所で公証人の面前で離婚協議書を作成するという手続を経ることにより、定めた内容を履行しなければならないという心理的な圧力を与える効果があるためです。

よくある勘違いとして、公正証書で作成すればどのような条件でも有効になるというものがあります。離婚公正証書は公文書であるため、強行法規違反や公序良俗に反する内容の記載は無効となります。例えば、離婚成立後に親権者の変更をする場合、必ず家庭裁判所の手続きを経る必要があります (民法第819条6項)。それにもかかわらず、離婚公正証書に「離婚後に当事者の合意で自由に親権の変更をすることができる」等と記載してもその記載の効力は認められません。そもそも、法的に無効な条項は、公証人が公正証書への記載を拒否することがほとんどです。

公証役場で離婚公正証書を一度作成すると、変更を要望する側が申し入れて当事者同士で話し合った上で再度離婚公正証書原案を作り直して公証役場を予約し、作成申込をする必要があります。つまり、離婚公正証書作成の手続を全てやり直すことになります。それだけに、最初に作成する段階で、内容を変更する必要をできるだけ生じさせないように協議を綿密に行うことが望まれます。

また、離婚公正証書作成には公証役場で支払う費用(公正証書作成料)がかかります。目安としては作成料と依頼者に交付される用紙の代金等を併せて、慰謝料や財産分与の価額によっても異なりますが、数万円程度となります。作成料は当該公正証書で定める金銭支払い義務の総額に比例します。作成料について詳しくは公証役場「法律行為に関する証書作成の基本手数料」をご参照下さい。

協議離婚の場合、離婚成立の要件は当事者双方の住居または一方の本籍地のある市区町村の役所に離婚届を提出し、役所が受理することです(民法第765条)。従って、公証役場で離婚公正証書を作成したとしても、その後、役所に離婚届を提出する必要があります。稀に、離婚公正証書を作ったのに相手が翻意して離婚を拒否する場合があるので、できれば離婚届を事前に準備して、離婚公正証書原本を受領したその足で離婚届を提出に行くことをお勧めします。なお、協議書を作ることが離婚成立の条件となっているわけではないので、離婚届を先に出して離婚を成立させてから離婚公正証書を作成することも可能です。ただし、この場合は、事前にそのような段取りで離婚手続を行うことについて相手の了承を得ておくことや、離婚届を出した後可能な限り早く離婚公正証書作成のための話し合いを行うことが必要です。

離婚公正証書は、離婚を始めとする身分関係の重大な変更をその内容とすることから、公証役場では本人確認を厳格に行っています。そのため、公証役場での離婚公正証書作成申込手続の際は、当事者双方が出頭することが求められています。ただし、当該公証役場の公証人が認めた場合には代理人による手続が可能です。次項で述べる通り、どこの公証役場にするかは自由に選択をすることができますが、公証役場によって代理人を認める所と認めない所があるため、代理人を依頼する場合は事前に調べる必要があるでしょう。

公証役場には管轄制度がなく、自宅最寄り・勤務先最寄り等、当事者の都合の良い場所の公証役場を選択することができます。ただし、手続は公証役場が開庁している平日昼間の時間帯に限り行うことができるので、予約の際には双方が仕事等の都合をつけておく必要があります。

おおまかな流れは以下の通りです。

本章では、公証役場に持ち込む離婚公正証書原案の作り方及び、各協議事項を定めるための事前の話し合いで留意して頂きたいこと等を解説します。

離婚当事者の一方が他方に対して慰謝料を支払う義務があるのは、一方に有責不法な行為を行った事実がある場合です。一方が他方に対して慰謝料を支払うことで双方が合意した場合には、離婚公正証書原案に慰謝料の事項を設けて、「夫は妻に対して慰謝料200万円を支払う。」等と記載します。また、慰謝料と併せて財産分与を行う場合や話し合いの結果、慰謝料請求しないことで合意した場合等は、「夫が妻に対して分与する財産には慰謝料200万円が含まれるものとする。」、あるいは、「妻は夫に対して慰謝料を請求しない。」等と記載することができます。

財産分与については、まず分与の対象となる共有財産(民法第762条1項)を特定して、それらが共有財産であることに合意する必要があります。その上で、対象財産を現金・預貯金・動産・不動産等に分類して分与する財産を記載します。財産が多岐に渡る場合には、財産目録を作成するとよいでしょう。この中で不動産については、主な分与対象となる自宅に住宅ローンが残っている場合は、夫婦間の所有名義移転にも第三者への売却にも制約が生じます。所有名義移転・住宅ローンの債務者変更いずれも銀行の承諾を得なければならず、残高等によっては承諾が得られない場合があります。また、第三者に売却するとしても住宅ローンの残額が売却時評価額よりも多い場合(オーバーローン状態)には売却が難しくなります。オーバーローンの場合には、任意売却という処分をする必要があり、銀行との交渉が必要です。従って、住宅については分与するか否かを決定できない場合でも「離婚後の居住者」、「ローン返済者」、及び、「売却する場合の売却代金の分配方法」については明記するようにして下さい。

年金分割(合意分割及び3号分割)については、単独の年金分割合意書を作成して離婚公正証書原案に添付します。従って、離婚公正証書には年金分割についての条項を入れないか、「別途年金分割合意書を作成する」と記載することが多いでしょう。なお、年金分割合意書を作成するためには、最寄りの年金事務所に申請して、「年金分割のための情報通知書」の交付を受ける必要があります。情報通知書の申請から交付までに3週間程度かかるため、離婚公正証書原案作成の話し合いを行うことが決まり次第できるだけ早く申請することをお勧めします。

清算条項とは、いずれの当事者も離婚成立後に、離婚協議書に定めた義務以外の義務を新たに負担することがないとする定めです。簡単に言うと、夫婦間の離婚問題につき、この離婚協議書をもって、完全決着をしたと定める条項です。これは民法等の特定の法令の条項に基づく権利義務ではありませんが、双方の合意があれば協議事項として記載することが可能です。清算事項の記載があると、原則として離婚成立後に相手に対して金銭支払請求等の新たな請求を行うことができなくなります。離婚協議書に限らず、合意書・示談書を交わす際のほとんどの場合に、清算条項は記載されています。

金銭支払義務(慰謝料・養育費・婚姻費用・財産分与)について定める条項がある場合は、未払いの際に強制執行を可能にするために執行認諾文言を入れる必要があります。離婚公正証書を作成する場合には、この執行認諾文言をほとんどの場合に入れることになります。

親権者に関して、離婚公正証書の原案に記載する必要があるのは以下の2点です。

・夫・妻どちらが親権者となるか

・監護権者を定める場合は夫・妻どちらが監護権者となるか

親権者変更(民法第819条6項)及び親権喪失・停止(民法第834条・第834条の2)については子供の利益を著しく害する状況になった場合に申立権者の申立てによって家庭裁判所が審判を行うことになっています。そのため、家裁への申立てなしに当事者間で親権者を変更することは合意の有無にかかわらず認められません。

(ア)必須事項
養育費の条項で必ず定める必要があるのは、毎月の支払額と支払方法及び支払期間です。支払い開始時の月額については家庭裁判所の養育費算定表を参考にすることができます。ただし、算定表は子供が公立学校に在学・進学することを想定しているため、私立学校に在学中あるいは進学を想定する場合は、増額するか否かを相談して取り決める必要があります。支払期間については、離婚協議上、子供が就職するまでの年月数を定めるのが原則です。なお、記載する事項には入りませんが、離婚公正証書によって養育費を定めた場合、離婚後に発生する養育費債権については、権利者がその月の分の養育費を行使できることを知っていることになるので、民法第166条1項1号が適用されてその月分の支払期限から5年で時効消滅することに注意が必要です。

(イ)将来起こりうる状況への対処
養育費は、長期かつ継続的な金銭支払いであることから、離婚以後に夫婦双方そして子供に生じる様々な状況の変化を想定した取り決めを行うことが望まれます。個別の事情により想定を要する状況は異なりますが、例としては以下のようなものがあります。

・支払義務者側の収入減少
収入減少の原因(失業・転職・病気・怪我等)により対応を変える場合はその旨も記載します。ただし、どの程度減少する可能性があるかは想定が困難であるため、「減少の度合いや近い将来の収入状況の改善見込み等諸事情を考慮して改めて協議の上、本条の記載を変更する」等の文言を入れることが適切と考えられます。

・権利者側の収入減少
離婚の時点で権利者側に一定の収入があり、それを前提に算定表等を参考に養育費を設定する場合には、権利者側の収入が減少した場合に協議の上合意すれば養育費の増額が認められる旨の記載を入れるかどうかを相談する必要があります。

・子供の教育支出増加
前述の私立学校進学の他、起こりうる状況として大学受験での浪人(を認めるか否か)、あるいは大学や専門学校で留年してしまった場合に養育費の支払期間延長を認めるか等があります。一般的に、子どもが幼少の場合には、数年先の約束を取り決めることができない場合も多いため、「権利者が子供の大学受験及び在学中の留年決定等により養育費増額を必要とする場合は別途協議する」旨の協議条項として定めるに留めておくことが多いです。

・支払義務者の再婚
義務者が再婚した場合は、権利者に通知する旨を記載することもあります。また、特に、支払義務者が再婚相手の未成年の子供と養子縁組した場合(民法第795条・第798条)には、その子供に対して扶養義務が生じるので、少なくともその場合には養育費額を減額できるか改めて協議する旨を記載することをお勧めします。

・権利者側の再婚
義務者の再婚と同様、権利者から義務者への通知を入れることもあります。また、再婚相手が自身の未成年の子供と養子縁組した場合に養育費支払を終了すること等を協議することについても定めることがあります。

ウ　面会交流(民法第766条1項)
一般的に、面会交流の頻度と面会交流を認める場所・態様(一緒に遊ぶ等)は定める必要があるでしょう。ただし、子供と同居する親が面会交流を認めることに抵抗がない場合には合意の上で抽象的な記載にとどめることができます。他方、面会交流を制限したい場合は可能な限り具体的に定めておくことをお勧めします。また、いずれの場合も遵守事項として、「子供に対して同居親の悪口や、夫婦間の過去の争い等について話さない」という記載を入れておいた方がよいでしょう。これをより強調したい場合は、面会交流後の子供の話等から別居親がその遵守事項に違反したことがわかった場合には、以後の面会交流の機会を保留する」等と付け加えることもできます(もちろんこのような記載を行う上で別居親の同意が必要です)。

協議事項の話し合いがまとまったら離婚公正証書原案を作成します。公証人法第36条に基づき、当事者双方の氏名・住所・職業・年齢(代理人がいる場合はこれに加えて代理人の氏名・住所・職業・年齢)を記載することが義務付けられています。表題を「離婚協議書」、第1条のタイトルと内容を「離婚の合意」に関する文言にする他は、当事者に必要な条項を任意の順序で記載することができます。

協議事項は多岐にわたり、各事項について検討すべきことを割り出すことにも多大な労力がかかります。また、全ての協議事項について合意を成立させるのにも双方の譲歩が必要となるため、しばしば双方が主張を譲らず協議が進まなくなりがちです。また、夫婦の一方または双方が厚生年金の被保険者であった場合は年金事務所から情報通知書を取り寄せた上で分割合意書を別途作成する必要もあります。この点、離婚問題に強い弁護士に相談すれば、離婚公正証書作成の経験と知識に基づいて検討事項の割り出しを迅速に行うことができます。また過大な請求や無効な記載が行われるのを防ぎながら、離婚後に争いが起きそうな事項を予測して、定めることが望ましい事項を文章化したり、争いが起こりにくいように適切な文言を入れることが可能です。離婚公正証書原案を作成するにあたっては弁護士に相談することをお勧めします。 ウカイ＆パートナーズ法律事務所でも、弁護士により離婚公正証書作成のご相談や作成のご依頼を受け付けております。

離婚公正証書の原案が完成したら、必要書類を揃えた上で当事者双方が公証役場に赴いて公正証書作成の申込をします。必要書類は大きく分けて申込以後の手続を代理人に委任するかしないか、また、年金分割を行うか否かによって異なります。本章では、離婚公正証書原案を公証役場に持参してから、離婚公正証書作成完了までの手続について解説します。

この場合、公正証書原案以外に必要な書類は以下の通りです。
① 代理人への委任状
② 本人確認書類(戸籍謄本・印鑑登録証明書[作成後3か月以内のもの]等)
③ 年金分割合意書
④ 私文書(年金分割合意書)認証用の委任状
⑤ 代理人の身分証明書

年金分割を行わない場合は上記の①②④⑤となります。

代理人なしで年金分割を行う場合は上記②③となります。

代理人なしで年金分割を行わない場合は上記②のみが必要です。

離婚公正証書原案と必要書類が揃ったら夫婦の一方または双方で公証役場に赴き、公正証書作成申込と作成日の予約を行います。

予約した日時に夫婦双方(それぞれの代理人も可)で公証役場を訪問して公証人の面前で離婚公正証書を読み上げ、内容を確認した上で公証人・当事者が署名捺印します。離婚公正証書原本を受け取ったら作成料を支払います。離婚公正証書の記載に金銭支払義務が含まれている場合は、不履行が生じた場合の強制執行手続開始に必要な送達申請(債務者への公正証書送達手続)を同時に行うことをお勧めします。

上述のように、離婚公正証書の原案の記載が離婚後の双方の権利義務を決めてしまうため、原案作成にあたっては離婚問題に強い弁護士のサポートを受けることをお勧めします。 ウカイ＆パートナーズ法律事務所では、所属する弁護士全員が離婚問題の専門家として、離婚公正証書に関するあらゆるご相談にお答えします。当事務所の法律相談は初回30分無料で御利用頂けます。また、当日のご予約も可能で、平日夕方のお仕事帰りの時間や土日にもお越し頂けます。「離婚協議で財産分与のことを決めるのが大変。住宅ローンや登記や税金や強制執行のことも含めて公平に分与する方法を教えてほしい」、「離婚公正証書を作ったのに相手が離婚届を出さないと言い出した」等、離婚公正証書に関わる悩みやご質問をお持ちの方は是非、当事務所の初回30分無料法律相談をお申込み下さい。